具体借款合同中未明确最高额抵押，债权转让后，抵押人要继续承担抵押责任。

最高法院：具体债权合同中未明确最高额抵押，债权转让后，抵押人是否承担抵押责任？

审查最高额抵押合同约定的担保范围、担保额度有效期，审查债权大小、确定时间，当事人抗辩诉讼时效的情形下审查诉讼时效，综合多种因素认定。

阅读提示：在最高额抵押实践中，当事人可能同时享有多项最高额抵押权、多项债权，当事人将部分债权转让之后，新债权人与某一抵押人可能就最高额抵押是否应当为该债权提供担保产生争议。在这种情况下，法院如何认定抵押人是否应当承担抵押责任？抵押人以债权合同未明确其最高额抵押、诉讼时效届满为由抗辩，如何认定其主张是否成立？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉抵押合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

债权的大小及确定时间符合最高额抵押合同约定的额度有效期，债权确定后转让不发生消灭的效果、最高额抵押一并转让，最高额抵押合同中约定抵押权人只能以明示放弃的方式放弃最高额抵押权，债权人是否在债权合同中明确该最高额抵押不影响抵押人承担担保责任。

案件简介：

1.2012年4月27日，兴某分行、圣某公司（被告）签订《最高额抵押合同》，就兴某分行与沈某公司在2012年4月27日至2015年4月27日连续发生的债务，被告以其所有的两处土地的使用权（胶国用（2007）第7-35号、胶国用（2007）第7-××号2012）在2293万元的最高本金限额内为沈某公司的债务提供担保。该合同签订后，双方办理了抵押登记。

2.2012年-2014年，兴某分行、沈某公司先后签订“131号”“396号”两份《流动资金借款合同》及“183号”《商业汇票银行承兑合同》，沈某公司先后借款4500万元，信某公司（原告）向沈某公司签发3800万元的承兑汇票。其中，仅“131号”《流动资金借款合同》显示担保合同包含涉案《最高额抵押合同》。

3.2015年3月、12月，兴某分行先后就“405号”《商业汇票银行承兑合同》、“356号”《流动资金借款合同》项下的债权起诉沈某公司及合同所载的担保人，前述两项诉讼以沈某公司及担保人承担相应责任结案，未涉及圣某公司。

4.2018年6月20日，原告与某峡企业签订《债权转让协议》，约定将某峡企业自兴某分行处公开受让的“356号”《流动资金贷款合同》及“405号”《商业汇票银行承兑合同》项下的债权及相应的担保合同转让给原告。

5.随后，原告信某公司向山东省青岛市中级人民法院起诉，要求判令原告对被告的两处涉案土地使用权在3098万元的范围内享有优先受偿权。

6.青岛中院一审认为涉案“356号”“405号”合同分别明确各自担保人，未包含涉案《最高额抵押合同》，兴某分行已通过诉讼主张权利，未向被告主张抵押担保责任，且“356号”“405号”合同均有足额抵押担保，被告非该两份合同项下的担保人，判决驳回原告全部诉讼请求。

7.原告不服，向山东省高级人民法院提起上诉，认为涉案两笔主债权均发生在涉案《最高额抵押合同》约定的额度有效期内，一审法院错误认定每笔债权均有独立担保，要求撤销一审判决，改判其对被告名下的两处涉案土地在3098万元的范围内享有优先受偿权。

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8.2020年6月17日，山东高院二审认为涉案两笔债权发生于涉案《最高额抵押合同》的抵押额度有效期内，原告主张权利未超过诉讼时效，涉案《最高额抵押合同》系抵押关系的直接依据，原债权人及债权受让方未明示放弃涉案最高额抵押，涉案债权转让时，最高额抵押担保的债权已确定，被告应承担担保责任，判决撤销一审判决，原告就被告的两项涉案土地使用权在3098万元的范围内享有优先受偿权。

9.被告圣某公司不服，向最高人民法院申请再审，认为兴某分行已通过债权转让实现债权，原告信某公司不享有诉权，二审法院仅依据涉案《最高额抵押合同》认定其承担担保责任，缺乏证据证明，要求依法再审。

10.2021年3月31日，最高法院裁定驳回圣某公司的再审申请。

案件争议焦点：

抵押人主张债权合同未明确其最高额抵押，如何认定抵押人是否应当承担抵押责任？

法院裁判观点：

一、“356号”合同及“405号”合同项下的债务发生于涉案131号《最高额抵押合同》的抵押额度有效期内。

最高法院认为，2013年11月21日兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》、2014年6月19日兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》的签订时间及贷款发放时间，均在圣某公司2012年4月27日兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》约定的抵押额度有效期内(2012年4月27日至2015年4月27日)。

二、根据涉案《最高额抵押合同》约定，只要抵押额度有效期内的抵押权人在主债权债务合同中没有明示放弃涉案最高额抵押担保，圣某公司就应为债权提供最高额抵押担保。

最高法院认为，兴某分行与圣某公司签订的兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》明确约定，“在抵押额度有效期内，抵押权人与债务人形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议以及其他法律性文件，如果未在有关合同、协议以及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保。”

据此约定，在兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》、兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》未明确约定排除兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》的情形下，应视为由圣某公司按照兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》对该两份借款合同作抵押担保。

圣某公司以前述两份借款合同约定了其他担保为由，主张两份借款合同不在兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》范围之内，与兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》的前述约定不符。

三、在法律无特别规定、当事人未明确约定时，放弃民事权利须以明示的方式作出，兴某分行在诉讼中未向圣某公司主张权利，不代表其放弃向圣某公司主张，圣某公司仍系相关债权的最高额抵押人。

最高法院认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力；在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，不能推定当事人对权利进行放弃。

兴某分行就在兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》、兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》债权在(2015)青民四商初字第19号、(2016)鲁民终字第1239号案中虽仅就主债务人和相关担保人提起诉讼，而未向圣某公司诉讼主张权利，但不能以此推定放弃对圣某公司的担保物权。

此后，在案涉主债权两次转让中，虽均未列明本案争议的担保物权，但兴某分行及相关债权受让方均未以明示方式放弃圣某公司提供的最高额抵押，圣某公司仍是案涉主债权合同的最高额抵押人。圣某公司关于债权人已放弃兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》合同权利的主张缺乏合同依据和法律依据。

四、涉案两笔债权转让时，最高额抵押担保的债权已确定，不因债权转让合同约定而脱离于主债权。

最高法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十一条（对应现行《中华人民共和国民法典》第五百四十一条第一款）规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”《中华人民共和国物权法》第二百零五条规定（对应现行《中华人民共和国民法典》第四百二十一条），“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

根据前述法律规定，当最高额抵押合同项下的不确定债权变为确定债权时，担保额亦确定化，担保债权即可随之转让，担保人应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。案涉债权两次转让时，最高额抵押担保的债权均己确定，案涉债权转让符合法律规定。最高额抵押担保作为主债权的从权利，不因债权转让合同未约定而脱离于主债权，受让人亦因债权转让而取得最高额抵押担保的权利。圣某公司关于信某公司不是适格诉讼主体的主张，不能成立。

五、按照当时的司法解释，最高额抵押权的抵押权人应自主债权诉讼时效结束后两年内行使，信某公司行使最高额抵押权未超过诉讼时效。

最高法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条（现行司法解释未沿用该条）规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”

兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》项下借款到期日是2014年11月21日、2014年12月19日，兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》项下借款到期日是2014年6月19日，即使按此计算担保权人对两债权行使担保物权的期限亦应至2018年11月21日、2018年12月19日。何况兴某分行已分别于2015年3月12日、2015年12月28日在(2015)青民四商初字第19号、(2016)鲁民终字第1239号案中就圣某公司所担保的主债权提起诉讼。故圣某公司关于信某公司2017年10月9日提起诉讼已超过诉讼时效的主张，不能成立。

六、最高额抵押合同为额度有效期发生的连续债权提供担保，圣某公司关于涉案最高额抵押合同不为额度有效期内的“356号”“405号”合同提供担保的主张不成立。

圣某公司还主张，兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》担保的是单笔不可循环使用的贷款，在一次贷款主合同履行完毕后，该《最高额抵押合同》并不能再次使用，而在兴银青借字2012-131号《流动资金借款合同》已约定兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》提供担保，故不应再为兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》、兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》提供担保。

最高法院认为，该主张与兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》为2012年4月27日-2015年4月27日期限内连续发生的债权提供担保的约定明显不符，最高法院不予支持。

七、债权不因转让而消灭，涉案债权仍存在，圣某公司仍须承担抵押担保责任，其主张不成立。

最高法院认为，圣某公司另主张兴某分行已经通过债权转让实现债权，主债权消灭，担保物权亦消灭。债权转让是债权人实现权利的一种方式，而债权消灭了债权本身得以清偿，该主张显然混淆了债权人权利的实现与债权消灭的概念，明显不能成立。

综上，最高法院认为圣某公司的再审申请事由不成立，裁定驳回其再审申请。

案例来源：

《青岛圣莺生物工程有限公司、中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司等抵押合同纠纷再审案》[案 号：(2021)最高法民申214号]

实战指南：

一、建议当事人区分“明示放弃”与“未明示享有”的表述，在合同中做好相应的安排。

《中华人民共和国担保法》第四十六条（对应现行《中华人民共和国民法典》三百八十九条）规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”可见，当事人可以自由约定抵押担保的范围，包括最高额抵押担保的债权范围，具体来说，可以约定清楚何种债权以何种形式落入担保范围。

本案中，涉案131号《最高额抵押合同》明确约定“在抵押额度有效期内，抵押权人与债务人形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议以及其他法律性文件，如果未在有关合同、协议以及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保”，采用的是“只要债权人、债务人没有在合同中明确将此项最高额抵押排除在担保之外的，此项最高额抵押就应当作为该合同的担保”的模式。从文义解释的角度来看，抵押权人和抵押人的真实意思是，只要抵押权人没有明示放弃最高额抵押担保，但凡符合最高额抵押担保的额度及有效期的债权，都应当落入最高额抵押担保的范围内。

在此，我们建议，当事人考虑清楚，何种债权以何种形式可以落入最高额抵押的担保范围中，既可以参考本案当事人的约定，设计“只要抵押权人在与债务人签订的合同中未明示放弃最高额抵押担保的，最高额抵押的抵押人就应为满足额度有效期条件的该项债权提供担保”的方案，也可以另行设计“如果抵押权人在与债务人签订的合同中未明确特定的最高额抵押担保，该最高额抵押的抵押人就无须为该项债权提供担保”的方案。一种是要求“当事人明示放弃，才丧失权利人身份”的方案，一种是要求“当事人明确要求，才获得权利人身份”的方案。在现行法尊重当事人自由契约的背景下，两种方案皆可，建议当事人酌情选择。

二、当事人应准确区分“债权实现”和“债权消灭”差别，在诉讼中应做好相应的策略安排。

《中华人民共和国合同法》第九十一条（对应现行《中华人民共和国民法典》第五百五十七条）规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”所谓“债权消灭”，实质上是“债权债务终止”，在曾经的《合同法》及现行的《民法典》中，皆有债权债务终止的法定情形。

《中华人民共和国合同法》第八十一条（对应现行《中华人民共和国民法典》第五百四十一条第一款）规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”债权转让，导致的结果，是债权人身份转移，不代表债权本身的灭失，如果转让的债权上附有非专属于原债权人的从权利，从权利亦应一并转移。

本案中，兴某分行将“356号”“405号”涉案合同项下的债权及相应的担保权利先是转让给某峡企业，随后，信某公司从某峡企业处受让涉案债权及相应的从权利。圣某公司在再审申请中提及“履行债权转让协议后，兴某分行就已实现债权，主债权消灭”，未获最高法院的支持。

在此，我们建议，当事人厘清“债的消灭”与“债的实现”概念的区别，争议发生后，一方当事人在事实梳理的过程中，应尤其注意，如果另一方当事人以“原债权人通过债权转让实现了债权”来主张“主债权消灭，担保权利亦消灭”，该方当事人及其诉讼代理人应强硬反驳对方当事人的观点。

三、最高额抵押的抵押权人拟通过诉讼主张权利，建议当事人及其诉讼代理人关注诉讼时效。

本案纠纷适用于《合同法》《担保法》及其相关的规定，因圣某公司提出了诉讼时效抗辩，最高法院在论述中以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”否定了圣某公司提出的“诉讼时效已过”的主张。

《中华人民共和国民法典》第四百一十九规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”

在现行《民法典》的施行背景下，当事人主张担保物权的诉讼时效，应以主债权的诉讼时效为准，不再以担保法司法解释中的“主债权诉讼时效届满后的二年内行使担保物权”为准。

以最高额抵押权为例，如果抵押权人通过诉讼的方式主张行使最高额抵押权，我们首先建议，抵押人及其诉讼代理人首先确定应适用《合同法》《担保法》，还是适用《民法典》。其次，我们建议，抵押人及其诉讼代理人关注最高额抵押权所担保的主债权何时确定，以主债权的确定时间为起算时间点，一般情形下按照以三年为诉讼时效来算，审查是否可以提出诉讼时效抗辩，再进一步确定诉讼策略。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于商业秘密民事与刑事、技术合同、担保纠纷、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在5类技术合同领域，李营营律师团队围绕不同业务领域下技术合同签订以及履行中风险点，形成了数百篇专题研究文章，熟悉该类合同纠纷常见风险点和解决方案。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力担保合同的争议解决，多年来深入研究与担保相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。